הפריה מזרעו של נפטר
נטילת זרע מן הנפטר למטרת הפריה מלאכותית
מבוא
לעיתים עולה על שולחננו שאלה הלכתית המלֻווה בדילמה מוסרית קשה. המענה לשאלות מסוג זה, אינו בא רק להגדיר את המותר ואת האסור, אלא למעשה מחדד את יחסה של ההלכה לתופעות חדשות, המבוססות על נורמות והסכמות חברתיות שונות. באמצעות ליבון השאלה שלפנינו, נבחן את יחס ההלכה לתופעה חדשה ששמענו עליה לא מעט בתקופה האחרונה: לקיחת זרע מהנפטר לצורך הפריה מלאכותית.
בחודש אב תשס"ב נהרג החייל ק. מירי צלף פלסטיני ברצועת עזה. לאחר מותו נשמרה בבית החולים שיבא דגימת זרע שלו ואמו פנתה דרך אמצעי התקשורת לנשים המעוניינות להרות מהזרע. לפנייה נענו 40 נשים, מתוכן נבחרה אשה שהתכוונה בכל מקרה להרות מתרומת זרע. ההורים והאם המיועדת פנו לבית החולים וביקשו לבצע את ההפריה, אך בית החולים, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, ביקש את אישור בית המשפט לענייני משפחה.
בעתירה לביהמ"ש טענו ההורים, שהפריית אשה מזרעו של בנם היא מימוש רצונו של המת ומימוש זכותם להיות סבא וסבתא לנכדם. בשנת תשס"ז, השופטת עליסה מילר, נענתה לבקשת הורי החייל ק. שנהרג בעזה, אך הבהירה כי "פסק הדין מסדיר את המקרה הנוכחי ואינו משליך על מקרים אחרים".
קיימת גם יוזמה של ארגונים שונים לקדם הצעת חוק שתאפשר לחיילים שנהרגו או נפצעו ואיבדו את כושר ההולדה לממש את זכותם להביא לעולם צאצאים.
בפנינו דילמה קשה: אדם נפטר ללא צאצאים. אשתו, או הוריו של הנפטר, בהיותם אחוזי צער על האובדן הנורא, מבקשים לקחת מהנפטר זרע, כדי ליצור המשכיות ותיקון החסר. התחושה שיִוָלדו צאצאים לנפטר לאחר מותו, מספקת מבחינה פסיכולוגית נחמה מסוימת למשפחה האבלה. ללא ספק מדובר על רגשות שלא ניתן לזלזל בהן. אך כאמור, פעולה זו מחייבת עיון מבחינה הלכתית, האם אכן מעשה זה מותר לפי ההלכה?
שאלה כבדה זו ראויה להתייחסות ארוכה, אך מחמת הטרדות הרבות, באנו להשיב לשאלה זו בקיצור, תוך כדי התייחסות תמציתית לשאלות העיקריות הכרוכות בכך.
בתשובה לשאלה זו, נתייחס לאיסור הכרוך בפעולה זו, ונבחן את הטענות של מי שרואה בפעולה זו דוקא מעשה חיובי ורצוי.
א. איסור ניבול המת והנאה מהמת
הלכה פסוקה היא ברמב"ם (הלכות אבל פי"ד הכ"א):
"המת אסור בהנאה כולו… ".
וכן פסק השולחן ערוך (יו"ד סי' שמט):
"מת, בין עובד כוכבים בין ישראל (ו)תכריכיו – אסורים בהנאה… נויי המת המחוברים בגופו, כגון פאה נכרית וכיוצא בה, אסורים כמו המת עצמו… אבל אם ציוה שיתנו נוי גופו המחוברים בו לבנו או לבתו, או לצורך דבר אחר – מותרים. אבל שערו ממש, אפילו אם ציוה עליו – אסור בהנאה".
כפי שסיכם בספר גשר החיים (עמ' צ) משמעות הדברים היא כי:
"מת אסור בהנאה, ואסור להשתמש ולהינות מכל שום חלק ממנו, בשר או עצם, אף בפחות מכזית (על אף שאין במקרה זה חיוב קבורה), לאיזו צורך כל שהוא…".
ברור כי נטילת זרע מגופו של הנפטר, בכלל איסור זה. בענין דומה כתב גשר החיים (עמ' עג):
"הגם שלפי רוב פוסקים הדם שיצא לאחר מיתה אינו חייב בקבורה… הני מילי דם שיצא אחר כך מעצמו, אבל מה שהוציא מקרבו על ידי משאבה מכנית – זוהי כמו תמצית בשרו".
היסוד להלכה זו, כפי שהסביר [שם בעמוד ע"מ] הוא ההבנה כי:
"גופו של אדם הוא לא רק נרתיק של קדושה שמשמש לנשמה העילאית, אלא שהוא עצמו נתקדש גם בקדושת עצמאית, בדומה לספר תורה (ברכות יח,א)".
כתבו הפוסקים (ראה פת"ש שם אות א) כי איסור ההנאה ממת ישראל, הינו איסור תורה. ואשר על כן גם כשיש צורך של חולה שאין בו סכנה – אין מקום להתיר איסור זה (ראה פת"ש שם בשם האחרונים). אף האיסור של ניבול המת, הותר רק במקרים של פיקוח נפש (ראה חולין יא,ב).
חומרת איסורים אלו, הביאה את הנודע ביהודה (מה"ת יו"ד סי' רי) לאסור ניתוחי מתים לצורך לימוד רפואה, גם כאשר השואלים טענו כי מדובר בהצלת נפשות. הנודע ביהודה, ועמו החתם סופר (יו"ד סי' שלו), הסכימו להתיר זאת רק כאשר ניצבת בפנינו הצלת נפשות עכשווית וממשית, כאשר מונח בפנינו חולה שנשקפת סכנה לחייו (ועל כך סומכים אנו בשאלות של התרמת אברים לשם הצלת חיים). אבל כל זמן שאין הדבר "נכנס בגדר פקוח נפש… איכא משום איסור הנאה וגם משום (איסור) ניוול המת" (פת"ש סי' שסג אות ה). ולכן החתם סופר (שם) אסר לאדם לתרום את גופו למדע לאחר מותו.
בענין זה הסביר בספר גשר החיים כי האדם:
"איננו האדון על גופו, ואפילו בחייו איננו הבעלים על גופו שניתן לו מאדון כל להשתמש בו לזמן ידוע כדי לחיות ולהחיות… קל וחומר לאחר שנסתלק ה'אני' מגופו, ולוקחה מאיתו גם הרשות להשתמש בו – שאין לו בעלות על גופו. כמו כן אין שום רשות ליורשיו, בניו, הוריו וקרוביו… להיות להם זכות בגופו".
בשאלה שבפנינו, כאשר ברור שלא מדובר על פיקוח נפש או כיוצ"ב, אין כל מקום להתיר נטילת זרע מגוף המת, אף אם ציוה על כך הנפטר בחייו.
מאחר שיש הטוענים כי בנידו"ד קיים ענין של כבוד המת בקיום מצוות פריה ורביה בצד נימוקים נוספים, נהי שאין טעמים אלו שווים לפיקוח נפש, בכל זאת נתייחס אף לטענות אלו.
ב. מצוות פריה ורביה – אין קיום מצוות לאחר המוות
כלל הוא בידינו: אין קיום מצוות אלא בעולם הזה. וכבר הבהיר זאת שלמה המלך עליו השלום (קהלת ט):
"כל אשר תמצא ידך לעשות בכחך עשה, כי אין מעשה וחשבון ודעת וחכמה בשאול אשר אתה הולך שמה".
וכבר אמרו רבותינו ז"ל (עירובין כב,א): "היום לעשותם ומחר לקבל שכרם".
כלל זה הינו אחד מיסודות היהדות, כפי שהטיב לבאר זאת רבי משה חיים ב"ר יעקב חי לוצאטו בספרו מסילת ישרים (פרק א):
"יסוד החסידות ושורש העבודה… הוא שיתברר ויתאמת אצל האדם מה חובתו בעולמו… בכל אשר הוא עמל כל ימי חייו. והנה מה שהורונו חכמינו זכרונם לברכה הוא, שהאדם לא נברא אלא להתענג על ה' ולהנות מזיו שכינתו שזהו התענוג האמיתי… ומקום העידון הזה באמת הוא העולם הבא… אך הדרך כדי להגיע אל מחוז חפצנו זה – הוא זה העולם. והוא מה שאמרו זכרונם לברכה (אבות ד): העולם הזה דומה לפרוזדור בפני העולם הבא. והאמצעים המגיעים את האדם לתכלית הזה, הם המצוות אשר צִיוָנו עליהן האל יתברך שמו. ומקום עשיית המצוות הוא רק העולם הזה. והוא מה שאמרו זכרונם לברכה (עירובין כב,א): היום לעשותם ומחר לקבל שכרם".
מכאן נובעת חובותינו להרבות במצוות, כפי שהוסיף הרמח"ל (שם פ"ד):
"אחר שיתבאר… היות האמצעים אליו המעשים הטובים (בעולם הזה) והמידות הטובות, ודאי הוא שלא יתרצו מעולם להמעיט מאלה האמצעים… כי כבר נתבאר… שאם אמצעים אלה ימעטו להם… לא ישיגו בהם שלמות אמיתי אלא יגרע מהם כפי מה שגרעו הם בהשתדלותם, ונמצאים חסרי השלמות… אם כן, אפוא, איך יוכל האדם… למעט השתדלותו… אם אחר כך ודאי יצר לו בזמן שלא יוכל לתקן את אשר עותו…
הרי לך, שאין הסבלנות הזה אשר הם דורשים לעצמם להקל מהם חומר העבודה, אלא פיתוי כוזב… לא יוסר מהם פתויים עד הזמן אשר לא יועיל להם, כי לא יהיה עוד בידם לתקן…
והוא מה שאמר שלמה המלך עליו השלום (קהלת ט): "כל אשר תמצא ידך לעשות בכחך עשה, כי אין מעשה וחשבון ודעת וחכמה בשאול אשר אתה הולך שמה". והיינו, כי מה שאין האדם עושה עד שהכח מסור בידו מבוראו…כל ימי חייו שהוא בהם בחיריי ומצוה לעשות, הנה לא יוכל לעשותו עוד בקבר ובשאול, שאין הכח הזה עוד בידו, כי מי שלא הרבה מעשים טובים בחייו, אי – אפשר לו לעשותם אחרי – כן…".
בנושא שאנו עוסקים בו, מצוות פריה ורביה, נאמר בגמרא ביבמות (סב,א):
"איתמר: היו לו בנים ומתו…רבי יוחנן אמר – לא קיים…"
דעתו של רבי יוחנן, הסובר שבמקרה זה "לא קיים פריה ורביה", מבארת הגמרא: "לָשֶׁבֶת יְצָרָהּ בעינן, והא ליכא" (שכן, אף שהוליד הוא בנים, כיון שמתו, בפועל לא הועיל הוא ליישובו של העולם), וכך נפסקה ההלכה (טור ושו"ע אה"ע סי' א סע' ו).
היעב"ץ (ח"ב סי' צז) כתב:
"וצריך עיון בהא דסבירא ליה לר' יוחנן בהיו לו בנים ומתו לא קיים פריה ורביה, אם (הוא הדין) אפילו מתו אחריו אמרינן נמי הכי? נפקא מינה לשכר מצוה דעולם הבא. ומסתברא דלא אמרו אלא בדאכתי אפשר ליה לקיומי (מצוות) פריה ורביה הוא דלא נפיק בהכי".
הוי אומר, כי אדם אשר הוליד בנים בחייו, ומתו – המצוה מתבטלת, ועליו לחזור ולקיימה. אך אם מתו בניו (בלא צאצאים) לאחר מותו, שכר המצוה שזכה בו בחייו אינו מתבטל למפרע. נמצא כי כשם שאי אפשר לזכות במצוה לאחר מותו, כך אין מבטלים ממנו שכר מצוה שכבר זכה בו לפני מותו. שכר המצוות שזכה בהם אדם בעולם הבא נשארים בידו, לא מוסיפים לו ולא מורידים ממנו. וברור כי אם אדם שנפטר ר"ל בצעירותו בלא שהספיק לקיים מצוות פריה ורביה – אנוס הוא, ואונס רחמנא פטריה. ומה שייקחו מזרעו לאחר מותו, אין בכך כדי לזכותו במצות פריה ורביה.
מאחר שישנו גם איסור בנטילת זרע מהמת, ודאי שלא תעמוד לזכותו "מצוה הבאה בעבירה".
כמובן, שאין בטענה כי על כל פנים האשה היולדת מקיימת מצוה, שכן נשים אינן מצוות בפריה ורביה (שו"ע אה"ע סי' א סע' יג), וודאי שאין להתיר משום כך איסור הנאה מהמת או ניוולו.
ג. הריון לאחר מיתה לענין חובת יבום וחליצה.
אם הנפטר היה אדם נשוי בלא צאצאים, הרי שאם יש לו אח – אשתו זקוקה ליבום, או לחילופין לחליצה. לעיתים, חובת החליצה יש בה כדי לעגן את האשה זמן רב (כגון אם אחי המת הינו קטין). אך הנה היום, ניתן לקחת מזרעו של הנפטר לצורך הפריית האלמנה, ולהתירה בכך מכבלי העיגון שהושוו בפסוקים לסכנת נפשות (ראה שו"ע אה"ע קכ סע ג, ט"ז שם ס"ק יג, ובפתחי תשובה שם אות טו). ויש לדון האם במציאות זו יש מקום להתיר הנאה מהמת או נבול המת? (ראה בשאלה דומה בפתחי תשובה יו"ד סי' שסג אות ז).
למעשה מצאנו התייחסות מיוחדת במינה למציאות זו בתשובת הנודע ביהודה (מה"ק אה"ע סי' סט), שם נשאל אודות:
"האשה בק"ק גידונג אשר שהתה עם בעלה שבע שנים ולא ילדה. ויהי כאשר חלה בעלה, חולי אשר מת בו והכביד עליו חליו עד אשר היו אנשים נכנסים ויוצאים אצלו… כנהוג למען לא תצא נשמתו והוא יחידי. ואשתו טבלה לנידותה ג' ימים לפני מותו וכבר הכביד החולי מאד, וגם דעתו לא היתה מיושבת כל כך מרוב החולי. ובערב ר"ח סיון מת הבעל וחיים לכל חי שבק, והניח אח קטן בן שלש שנים. ובעת מותו היתה האשה בחזקת זקוקה ליבם קטן הזה… ובט"ו אדר ילדה בת… ועל ידי לידת הבת הזו, האלמנה מחזקת עצמה בחזקת היתר לשוק, והעם מרננים אחריה…".
לאחר שהנודע ביהודה האריך לדחות את טענות ה"מרננים", קבע הוא כי יש להעמיד את הוולד בחזקת בתו של הנפטר, והורה כי הבת כשרה לקהל והאשה פטורה מיבום וחליצה. ברם, בסוף התשובה הנזכרת, חזר והעיר הנודע ביהודה הערה מעניינת וחדשה. הלכה פסוקה היא כי כל גרושה ואלמנה אסורה להינשא עד שיעברו עליה שלושת "חודשי הבחנה", דהיינו שלשה חדשים מיום מיתת בעלה, או מיום גירושיה, שמא מעוברת היא מבעלה הראשון. וכך שיערו חכמים כי די בתשעים יום אלו כדי לקבוע בוודאות כי האשה אינה מעוברת מבעלה הראשון.
לאור הלכה זו כתב הנודע ביהודה:
"אבל עלה על דעתי לחוש להאשה זו הוא חששא אחרת… דהנה התוספות ביבמות דף ל,א בד"ה רוב היולדות הקשו: ואם תאמר מה מועיל הבחנת ג' חדשים משום הבחנה, אכתי יכול לבוא לידי ספק אם תינשא (היא) מיד (בתום תשעים יום) ותלד לששה חדשים ויום אחד, או אפילו ג' ימים, ד(עדיין) יש להסתפק אם הוא בנו של ראשון… (כי שמא) לא נקלט הזרע עד יום ג', או (שמא) הוא בנו של (ה)שני דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין… (והשיבו התוספות): ויש לומר דכל כך לא היה משתהא הכרת עובר מן הראשון עד שליש ימים מן השני".
ותמה הנודע ביהודה:
"דתינח תירוץ התוספות לענין תינשא (כלומר לענין נישואי האשה מיד לאחר תשעים יום שהוא איסור דרבנן בלבד), אבל היאך מתיבמת (מיד) אחר ג' חדשים מיום המיתה, ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג' חדשים שלמים מזמן עבורה ולא הוכר עוברה? ואיך פוגע בספק אשת אח, דשמא מעוברת היא והיה לו להמתין צ"ג יום? וקושיא זו חמורה מאד".
ביישוב קושי זה כתב הנודע ביהודה:
"ואמרתי בלבי, הן אמת שבתורה כתיב 'ומת אחד מהם ובן אין לו', מכל מקום אם הניח אשתו מעוברת מקרי 'יש לו' אף שעדיין לא נולד, אם נולד אחר – כך מקרי למפרע 'יש לו' בן. אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת, בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואומר שאינה מעוברת היתה מותרת באותה שעה ליבם, ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אחר כך, אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג'. ואם כן אני אומר, אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה 'ובן אין לו' בשעת מיתה ובת יבום היא. ואם כן שפיר היבמה מתיבמת (מיד) אחר מיתת בעלה ג' חדשים, דממה נפשך: אם נקלט הזרע קודם מותו, כבר הוכר עוברה, ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת…".
נמצאנו למדים כי אשה שהתעברה מזרע בעלה לאחר מותו, אינה נפטרת בכך מחליצה, ואין בעצה זו כדי להתירה מעיגונה.
ד. הפריה מלאכותית – ויחוס הולד
לא זו בלבד, אלא אף מה שכתב הנודע ביהודה כי "אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו" – "בנו הוא לכל דבר", יש לומר כי אין דבריו אמורים אלא כאשר התעברה אשתו ממנו "כדרך הארץ", באמצעות יחסי אישות שקיים עמה בעלה בחייו. אך כאשר התעברה אשתו מזרעו לאחר מותו באמצעות הפריה מלאכותית – יש לומר שאין זה בנו כלל.
למעשה נחלקו הפוסקים האם אדם יכול לקיים מצוות פריה ורביה באמצעות הפריה מלאכותית, ואם הולד שיִוָלד בדרך זו אכן מתייחס אחר תורם הזרע. מציאות זו מוזכרת כבר בגמרא בחגיגה (טו,א), העוסקת בחשש כי אשה בתולה התעברה "באמבטי", "פירוש שהאיש פלט שכבת זרע בתוך אמבטי והיא רחצה בו ונכנס ברחמה ונתעברה" (תשב"ץ ח"ג סי' רסג).
נוכח מציאות זו, כתב החלקת מחוקק (אה"ע סי' א ס"ק ח):
"יש להסתפק, אשה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פריה ורביה, ואם מקרי בנו לכל דבר".
מתוך הבנה שתנאי בסיסי לקיום מצות פריה ורביה הוא שהולד יתייחס אחר אביו (כפי שמבואר בסע' ז, וכפי שכתב הח"מ עצמו שם), כתב הבית שמואל (שם ס"ק י) כי "יש להביא ראיה (שהולד אכן מתייחס אחרי האיש בעל הזרע) ממה שכתב בהגהת סמ"ק, והב"ח הביא (דבריו) ביורה דעה סימן קצה: 'אשה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר, גזירה שמא ישא אחותו מאביו', (הלא מכאן) נשמע (שאף מי שנולד לו בן שלא באמצעות יחסי אישות כדרך כל הארץ) דהוי בנו לכל דבר", וממילא קיים מצות פריה ורביה. אף המשנה למלך (פט"ו מהלכות אישות אות ד) הביא ראיה זו, וכתב: "מהכא מוכח דהוי בנו לכל דבר, שהרי חששו שמא ישא אחותו מאביו".
אולם הט"ז (שם ס"ק ח) כתב כי "אין זה ראיה", שכן "שמא (החשש הנזכר בהגהת סמ"ק) לחומרא אמרינן, לקולא לא אמרינן, בפרט במידי דתלי בקום ועשה והיא נתעברה מעצמה – דאינו יוצא בזה".
אף היעב"ץ (שאילת יעב"ץ ח"ב סי' צז) כתב כי:
"אם נתעברה ממנו אשה באמבטי, שקבלה ברחמה זרע והולידה (כענין בן סירא), שלא קיים פריה ורביה בכך אף על פי שבא על ידו בן קיימא לעולם, מאחר שלא עסק אפילו בבעילה".
לפי שיטה זו, בן שנולד באמבטי (או בהפריה מלאכותית) והכה את אביו – "פטור" (עמק הלכה סי' סח).
המנחת חינוך (מצוה עשה א אות כו) נשאר בצריך עיון בשאלה זו, על אף סברתו שאין הביאה מצוה מצד עצמה כי אם 'הכשר מצוה', ועיקר המצוה היא עצם הולדת הבנים.
בעל ערוך השולחן (סע' יח) כתב:
"ודע, דיש מי שחקר באשה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פריה ורביה. אמנם, כיון שזה לא שכיח כלל אין להאריך בזה".
אך בימינו, בעידן טיפולי ההפריה המלאכותית לסוגיהם, חזרה שאלה זו להיות מעשית ביותר. אם נשווה טיפולי הפריה להתעברות באמבטי, הרי שהשאלה של יחוס הולד וקיום מצות פריה ורביה תלויה במחלוקת הפוסקים הנ"ל (ראה "לבושי מרדכי" סוף סי' קט, "ישכיל עבדי" ח"ה סי' י ו"משפטי עוזיאל" חלק אה"ע, ח"ב סי' יט).
יש שכתבו שהתעברות באמצעות הזרעה מלאכותית שבמהלכה הבעל 'עושה מעשה' ומוציא זרע במתכוון ובמיוחד למטרה זו, דהיינו על מנת שיוכנס זרעו לרחם אשתו לשם עיבורה, עדיפה היא על פני התעברות מזרע שיצא באמבטי בדרך סתמית (ראה מהרש"ם ח"ג סי' רסח, "הגהות הר צבי" על הטור סי' א, "עמק הלכה" ח"א סי' סח, "מנחת יצחק" ח"א סי' נ, וקובץ "נועם" כרך א עמ' קיח, אוצה"פ אות מב).
ברם, מעבר לעובדה כי חילוק זה אינו שייך במקרה של הוצאת זרע לאחר המוות, הרי כבר ביארנו שאין אדם יכול לקיים מצוה לאחר מותו.
כאמור, שאלת האבהות של ולד שנולד באמצעות הפריה מלאכותית (שהיא שאלה חמורה מזו של קיום מצות פריה ורביה) אף היא אינה פשוטה, ולמעשה שאלה זו לא הוכרעה באופן מוסכם על ידי פוסקי זמנינו.
ראיתי בספר יד יהודה (הלכות אישות סי' ד) שהביא ראיה לגישה שאין הולד מתייחס אחר התורם, מדברי הרמ"ע מפאנו (סי' קטז), בבואו להסביר מדוע מי שהוליד בן מנכריה, אין בנו מתייחס אחריו:
"וטעמייהו דקראי בשפחה ונכרית דולדה כמוה, משום דשכבת זרע של ישראל במעיהן של אלו 'לכי מסרח גביל', כדאמרינן בתמורה (לא,א)… גבי אפרוח של ביצה טרפה [שהדין הוא כי "אפרוח שנולד מביצת נבלה וטרפה – מותר באכילה, [שו"ע יו"ד סי' פו סע' ז]. אף על גב שאפרוח זה בא מביצה שיצאה מגופה של תרנגולת טרפה "אימת גדלה (אפרוח זה) – לכי מסרחא, וכי אסרחא – עפרא בעלמא הוא (תמורה שם], כלומר, אין האפרוח מתייחס אחר אמו הטרפה "מפני שאין האפרוח נוצר מן הביצה עד לאחר שנסרחת והוי כעפרא בעלמא", [ש"ך יו"ד שם ס"ק כ], ודבר זה "מפורש להתיר בש"ס ובכל הפוסקים", [ש"ך שם ס"ק כא], וראה עוד בגמרא שם בביטוי "פירשא בעלמא הוא")… ואין כל בריה באה אלא מטיפה שהיא טעונה הפשט צורתה הראשונה קודם שתלבש צורה אחרת, וההיא (כלומר הזרע שבא לגוף הנכריה) מיא דאסרוח בעלמא נינהו, וגוף האם (הנכריה) לא חזי לאהדורי לעובר אמלתא קמייתא. והוא הדין והוא הטעם בשכבת זרע שלהם (כלומר של גוי) במעי ישראלית, דכיון שהסריחה בטלה מאליה, והויא כעפרא. הילכך מדמינן לה ל'ספנא מארעא' כדאמרן. ועל כרחין, בכל אלה ההרכבות הזרות שאין בהן קידושין לאלו ולא לאחרים, ויש עבירה חמורה (אומרים אנו כי) 'עובר ירך אמו' – (כלומר והרי) הוא יתום, ואין אב, דליכא למימר בהו ברא כרעא דאבוהי".
בדומה לכך ראה בשו"ת "עין יצחק" (ח"א אה"ע סי' ז ענף ג) שכתב כי גם כאשר אשה מתעברת כדרך הארץ הרי "שבעת שנבעלה הוי הולד רק בשֵם עובר בעלמא, וגם בשֵם עובר אינו אז בעת שנבעלה ורק 'כמיא בעלמא'. ואף עובר ממש קודם ארבעים יום הוי מיא בעלמא".
מאחר שכן, לדעתו אין לדון בשלב זה על מעמדו ההלכתי של הולד:
"דהא עובר מקרי דבר 'שלא בא לעולם… ולכן (רק) בעת שנתגדל הוולד אז הוי נולד הספק אצלו, אם מותר בקהל או לא… לא שייך אז בעת שהעובר במעי אמו לדון אם מותר הוא לבא בקהל או לא, דהא… בעת הביאה אין עליו אף שם עובר כלל, רק מיא בעלמא" .
אודות השימוש במושג "ולד ירך אמו" (ראה יבמות עח,א בבא קמא עח,ב ועוד), כיסוד לקביעת "אמהות", ראה עוד בדברי הרלב"ג על התורה (פרשת משפטים, ח"ב בתועלת השמיני) שכתב:
"השורש העשירי הוא שהעובר הוא כמו אבר מאברי האשה, ולזה היה עונש הנוגף את האשה (המעוברת) ויצאו ילדיה – ממון. שאם היו חשובין לנפש, היה ראוי שיהיה בהם חיוב מיתה. והיה זה כן, לפי שהעובר הוא ניזון מן הדם ההווה בכבד אמו, כמו הענין בשאר אברי אמו".
סברות אלו מהוות בסיס לדיון הלכתי בשאלת קביעת מעמדו של ולד שנולד באמצעות "אֵם פונדקאית" (במיוחד כאשר הפונדקאית היא נכריה). לפי היסוד של "ולד ירך אמו", ולפי ההבנה כי זרע האיש לאחר שיצא מגופו הינו "עפרא דעלמא", ואף לאחר שהופרתה הביצית אין הזרע אלא "מיא דאסרוח" ו"כיון שהסריחה בטלה מאליה, והויא כעפרא", נמצא כי הזרע – אין לו יחוס, ואין כאן כי אם "טיפה שהיא טעונה הפשט צורתה הראשונה קודם שתלבש צורה אחרת", תהליך המתקיים רק בביאת היתר כדרך כל הארץ. לפי הבנה זו, הרי שהולד הוא יתום מאב, ואמו – היא האשה שבגופה גדל העובר ו"ניזון" מדמה. עם התפתחות הולד ברחמה של פונדקאית, שם "ניזון" מדמה ונעשה כאחד מאבריה, מתחיל הולד להתייחס אחריה.
לאור דברי הרמ"ע מפאנו והרלב"ג, יש מקום לדון אף בהפריה מלאכותית באמצעות הזרקת זרע (של "תורם") לרחמה של אשה, ולומר שאין הולד מתייחס אחר בעל הזרע, כי אם אחר האשה בלבד. שכן לאחר שיצא הזרע מגופו של ה"תורם" שלא כדרך כל הארץ, הרי אין זה כי אם "מיא בעלמא" ששוב "מסרח", שאינו מתייחס אחר האיש, כמו שאין אפרוח טרפה מתייחס אחר האם. על אחת כמה וכמה לאחר שהזרע הוקפא כך שבמשך זמן מסוים לא היה הזרע ראוי להפריה כלל. למעשה צריך לומר, כי רק בהולדה כדרך כל הארץ מתייחס הזרע אחר בעל הזרע, על פי גזירת הכתוב -"וילדו לו" (קידושין סח,ב).
אם הגענו לכדי ספק בהפריה מלאכותית מזרע של אדם חי, על אחת כמה וכמה שהוא הדין כאשר מדובר על הפריה באמצעות זרע שנלקח מגופו של אדם לאחר מותו. למעשה יש לומר, שבמקרה זה הכל יודו כי אין הולד מתייחס אחרי בעל הזרע. מאחר שאינו בין החיים, יש לומר ששוב לא קרינן ביה "ויולדו לו". משמעות הדברים היא, כי אין בנטילת זרע מהנפטר כדי להעמיד לו צאצאים שיחשבו כבניו, וממילא אין בטענה זו כדי להתיר איסור הנאה מהמת לשם כך.
לא באנו להכריע כאן בשאלת האבהות בהפריה מלאכותית, אלא להראות כי שאלה זו אינה פשוטה. על אחת כמה וכמה כאשר תורם הזרע אינו בין החיים.
ה. הוצאת זרע לבטלה
מכאן יש מקום לדון בבקשת אדם חי להוציא זרע ולהקפיאו לשם הפריה מלאכותית בעתיד במקרה שימות. אכן לאחרונה התפרסם כי אדם בשם ברוך פוזניאנסקי ז"ל, שנפטר בכסלו תשס"ח, השאיר "צוואה ביולוגית" כתובה להוריו ובה ביקש מהם, לעשות שימוש בזרע שהקפיא בבנק הזרע, לשם המשך מורשתו. עוד ציווה על הוריו שימצאו אישה אשר תוכל לגדל את הילד ותהייה לו לאם. ארגון "משפחה חדשה" הגיש תביעה לביהמ"ש למתן צו לקיום "צוואה ביולוגית" זו. (מתוך ידיעות אחרונות 1/9/09).
אמנם יש מן הפוסקים שהתירו לאדם להוציא זרע בחייו למטרת קיום מצות פריה ורביה, וקבעו שאין בכך משום איסור הוצאת זרע לבטלה (ראה יבמות עו,א, האחיעזר ח"ג סי' כד, שאילת יעב"ץ חלק א סימן מג ועוד). ברם, אם אדם מוציא זרע בחייו לצורך הפריה רק לאחר מותו, מאחר שאינו חייב במצוה זו לאחר מותו, ולא יקיים בכך מצוה – יש לומר כי מעשה זה אסור משום הוצאת זרע לבטלה (ובפרט אם נאמר כי הולד שיִוָלד לא יתייחס אחריו). וגדולה מזו ראיתי אחד הרבנים אשר נשאל אם מותר לרווק שחלה להוציא זרע כדי לפרות בו את אשתו לאחר שינשא? שם השיב לאסור משום: "שהבחור עדיין לא נשא אשה, אינו חייב בפועל במצוות פריה ורביה. ואמנם חייב להכשיר עצמו ולהשתדל לשאת אשה ולהביא בנים, אבל כל עוד אינו יכול לקים מעשה ביאה כדרך כל הארץ, עדיין אינו מצווה בפועל בקיום המצוה, ועל כן אין לו גם ההיתר להשחית את זרעו, משום שרק מי שחייב במצוה מותר לו להתחכם… אבל מי שעדיין לא חייב במצוה בפועל אינו חייב להביא בנים בדרכים אחרות". על אחת כמה וכמה שאין היתר להוציא זרע כדי להפרות ממנו לאחר מותו, כאשר במועד זה כבר לא יהיה עליו כל חיוב מצוה כלל. וקל וחומר כאשר הוצאת הזרע נעשית על הספק, רק למקרה שבו ימות בעתיד בלא ילדים, שיש כאן איסור של הוצאת זרע לבטלה.
ו. קדושת המשפחה
נעיר עוד כי בשו"ת "ישכיל עבדי" [ח"ה אה"ע סי' ה פ"א אות ו) התנגד בחריפות לשימוש בהפריה מלאכותית, ובשנת תשי"ז כתב כי:
"אם יתפשט היתר זה בעולם, אז ירבו ויקפצו (בני אדם) לתרום מזרעם אצל רופאים ובבתי החולים, בחשבם שלמצוה רבה יחשב להרבות הישוב בעולם, דוגמת מה שתורמים דמם לחולים עד כדי כך שנאצר בבתי החולים דמים הרבה מהתרומות שנקרא 'בנק הדם'. וכן יהיה גם בזרע ('בנק הזרע'!), שירבו לתרום, ואז כל אשה שתבוא להתאונן על בעלה שאינו מוליד, ויזרקו ברחמה איזה זרע שיהיה… ולפעמים יהיה גם זרע פסול מאלה הפסולים לבוא בקהל, והרי מרבה הממזרים ח"ו בישראל, ואין לך קלקול והרס וחורבן בטהרת ישראל יותר מזה, והקולר תלוי באלה שמחפשים היתרים בעניינים כאלה לא יהא חלקי עמהם. חז"ל אמרו איזה החכם זה הרואה את הנולד…".
בשו"ת "ציץ אליעזר" (ח"ג סי' כז) כתב כי
"אותם האנשים המוסרים שכבת זרע שלהם לשם מטרה זאת, וכל המסייעים לכך, מלבד כל חומר האיסורים שפירטנו שעוברים עליהם, גורמים לשכינה שתסתלק מישראל ח"ו, כי אין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו… ואחריתה מי ישורנה החורבן הרוחני הנורא שיצא מזה בכל המובנים של חיי המשפחה בין בעל לאשתו ובין הבנים להורים מבלי שיהיו להם לא בריות גופא, ולא נהורא מעליא, והחכם עיניו בראשו של דבר וד"ל…".
אמנם כאשר מדובר בבני זוג נשואים המתקשים להביא ולד לעולם, רבים הם המתירים זאת, אך נראה כי הרחבת ההיתר גם לזרעם של המתים יש בו מכשול גדול ואכמ"ל.
ז. הורות – זכות או חובה?
ראוי גם להתייחס לטענה כי הולדת ולד לאחר מות האב הינו "מימוש רצונו של המת ומימוש זכותם של הוריו להיות סבא וסבתא לנכדם". נאמר בקצרה כי ביחס להולדת ילדים וגידולם, והקמת המשפחה בכלל, היהדות נתנה דגש דווקא על החובות – ולא הזכויות. לפי תורתנו, במרכזה של המשפחה עומדות דוקא קבלת האחריות האישית, חובותיו של אדם כלפי בן זוגו, חובותיו כלפי צאצאיו והציבור, בצד חובותיו כלפי שמים. נדמה כי בעתירות השונות שהוגשו, איש לא נתן את לבו לשאלות כבדות בדבר טובת הילד, זכויותיו, וחובות האב כלפיו, חובות שאין מי שיקיימם.
בענין דומה כבר הבהירו דייני בית הדין הרבני (פד"ר ח"א עמ' 157), בעסקם בשאלת משמורת הילדים:
אין כאן 'זכויות' לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא – טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל 'זכויות' אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל!".
אם כך הדבר בשאלת משמורת הילדים, על אחת כמה וכמה שכך יש להתייחס לעצם היוזמה להביא ילד לעולם שלא בדרך הטבע. לדעתי זו השאלה המרכזית העומדת בפנינו, אך, נדמה כי העוסקים בשאלה זו לא נתנו את דעתם לכך במידה הראויה.
ח. מוסר ההלכה
שמא יטען הקורא כי ההלכה אכזרית היא, וכי אפשר לדחות את בקשת הורי הנפטר המבקשים לקיים את זרע בנם המת? וכי אין היהדות רחמנית ומוסרית?
ביחס לטענה זו ראוי לצטט את דברי החזון איש (אמונה ובטחון פ"ג) שכתב:
"החובות המוסריות המה לפעמים גוף אחד עם פסקי ההלכה, וההלכה היא המכרעת את האיסור ואת המותר (גם) של תורת המוסר".
כדי להמחיש ענין זה, כתב החזון איש כי הא לך משל: הרי לפי ההלכה, לא חל על מלמדי תינוקות האיסור של "פסקת לחיותי" (בבא בתרא כא,ב):
"הרי שיש בעיר מלמדים המתפרנסים מעמלם. ולפתע, באו מלמדים אחרים מעיר אחרת, וכטבע בני אדם (בני העיר) אינם שבעים רצון מהישנות, וקפצו כולם על האורחים החדשים ומלמדי העיר ניזוקו. המפוקחים פשטו שנאתם בלבם על הרודפים החדשים, ומשנאת הלב יצאו לבקש עליהם תואנות, מומים ועלילות, ולמדו לשונם דבֵר רע עליהם, ומרעה אל רעה יצאו להוציא עליהם דבת שוא לעורר רחמי בני העיר נגד האכזריות של הבאים החדשים, עד שהוסיפו בקטטות ומרובות ולעיתים נוקמים בהם נקמות…
הנה כל מעשיהם היו מנוקים מכל חטא ואון – לו היתה ההלכה כמותם שיכולים לעכב את החדשים, והחדשים היו החוטאים… אין כאן איסור מחלוקת, ולא איסור לשון הרע, ולא שנאת חינם, ויש כאן מלחמת מצוה… אבל עכשיו, שההלכה הכריעה דקנאת סופרים תרבה חכמה, ויסוד הזה נעלה מחיותא דאנשים פרטיים, הנה האורחים הבאים עשו כהלכה והקמים כנגדם שופכים דם נקיים…" (חזון איש שם).
והוסיף החזון איש (שם):
"מחובות המוסריות שישתדל אדם לטעת בלבבו את העיקר הגדול הזה, שבכל מקרה אשר הוא נפגש עם רעהו צריך לשקול בפלס ההלכה לדעת – מי הוא הרודף ומי הוא הנרדף… ומה נוראה היא המכשלה… להיות מן המחליפים את הרודף לנרדף והנרדף לרודף…".
נמצאנו למדים כי כאשר נקבעת ההלכה "נכללה בהלכה זו הלכות מוסריות אשר מתוצאות ההלכה", הרי תורת חיים היא תורתנו.
מאחר שהתברר כי הולדת ולד בדרך זו האסורה לפי ההלכה, ממילא הוכרעה גם הדילמה המוסרית הנלוה עמה. למדנו, כי כאשר ההלכה אסרה את ההנאה מגופו של המת, הרי שהמבקש ליטול מגופו למטרות שונות, נעלות ככל שיהיו – מתאכזר למת. אם התורה לא ציותה על הבאת ילד לעולם בדרך זו, אף אם העושה כן בא בשם מידת הרחמנות, הרי נמצא הוא מתאכזר בוולד שיִוָלד יתום מאב. אף אם היו הדברים שקולים, הדרכת תורתנו הקדושה כבר הכריעה את הכף כי מעשה זה אינו ראוי גם מבחינה מוסרית.