השתלת עוברים ופונדקאות

שאלה

לאחרונה, הונחה על שולחני שאלה שהגיעה מן התפוצות, וזהו סיפור המעשה: בני זוג תושבי אחת ממדינות אירופה שהיו חשוכי ילדים משך זמן רב, החליטו לפנות לפתרון של פונדקאות. לשם כך נסעו לברזיל ולאחר שעברו את תהליך ההפריה, העובר הושתל ברחמה של אישה ברזילאית. לאחר שההריון נקלט ברחם האשה מברזיל חזרו בני הזוג לארצם. תקופה קצרה לאחר מכן, נספו שני ההורים בתאונה אווירית בעת שמטוסם הפרטי התרסק. לימים, הופיעה האם הפונדקאית מברזיל, שכבר ילדה את העובר שהושתל ברחמה ודרשה לקבל לחזקתה את התינוק וחלק נכבד מירושת הוריו שנספו, בטענה כי גם היא נחשבת לאמו של התינוק ובשל כך מגיעה לה גם חלק מן הירושה. העניין הובא לפתחו של השופט המקומי, שהתקשה להתמודד עם השאלה המורכבת משפטית ומוסרית, והוא פנה לקבל את חוות דעתו של הכומר המקומי וזה הפנה את העניין לקבלת חוות דעתו של הרב וזה גלגל את השאלה לפתחנו.

מחמת שאלה זו שאמנם אינה נוגעת לבני ברית, התעוררתי לברר את השאלות העולות מסוגיית הפונדקאות, ובבירור הלכתי זה אבכר להתמקד בשאלות ההלכתיות הנובעות כולם מהסוגיה המרכזית שהיא יחוס הוולד – האם הוא מתייחס לאם שממנה הופרה [ולהלן נכנה אותה כ"אם הביולוגית"], או לאם שברחמה גדל ["הפונדקאית"], כששאלה זו משליכה למספר תחומים נוספים, הן בתחום המעמד האישי, הן בתחום חיובי המצוות, והן בתחום הממוני, ונפרט כמה מהם:

  • באם אחת האמהות אינה מבני ישראל או שהיא מפסולי חיתון מהו דין הוולד.
  • האם הוולד נאסר בקרובי אחת האמהות, וא"כ באיזה מהם, או שמא נאסר בשניהם.
  • האם העובר חייב בכבוד אמו הביולוגית או האם הפונדקאית, או שניהם יחדיו.
  • איזה מן האמהות יורש הוולד, ומי חייב במזונותיו.

תשובה

למרות ההתפתחות המדעית והטכנולוגית העצומה שחלה בשנים האחרונות, שהביאה לצמצום ניכר בבעיות של חוסר פריון אצל בני זוג, וכיום רוב רובם של הזוגות זוכים לחבוק את פרי בטנם שנוצר וגדל בדרך  טבעית, ישנו אחוז מסויים של זוגות שעדיין אין מזור לבעיית פריונם, בעיקר במקרים בהם מסיבות כאלו או אחרות האשה אינה יכולה לשמר את העובר המתחיל להתפתח בקרבה, ובתוך זמן קצר ההריון נפסק והעובר מסיים את חייו בטרם צאתו לאויר העולם. במקרים שכאלו ובאחרים, מציעה הרפואה כיום לשתול את העובר ממש בתחילת יצירתו ברחמה של אשה אחרת, וזו נושאת ומגדלת אותו עבור הזוג שממנו הופרה ונוצר אותו עובר עד למועד לידתו, ולאחר מכן הוולד נמסר לזוג שממנו הופרה הוולד, תהליך המכונה כיום "פונדקאות".

הצעה זו טומנת בחובה שאלות הלכתיות, משפטיות, אתיות ומוסריות מורכבות ביותר במגוון תחומים. השאלות המוסריות נובעות בין השאר מעצם הפיצול בין המרכיבים הטבעיים של ההורות שהנם בדרך כלל אב ואם, וצירופו של גורם שלישי לתהליך. ומן הקשר הנוצר בין הבעל ובין אשה זרה שלא במסגרת הנישואין [אף במודע ובהסכמה]. השאלות האתיות מעלות בין השאר את שאלת הנאותות ביצירת ילד שיהיה נתון כל ימיו בשאלת זהות, שספק אם תוכרע. בסכנה שבהפיכת נשים כ"בית גידול" לעוברים לא להם תמורת מניעים שאינם עניינים, שאלת מעורבות ההורים הביולוגיים באורח חייה של האשה הפונדקאית כל משך ההריון, והשאלות המשפטיות העוסקות בנוגע לתוקפו של הסכם פונדקאות, הזכות של אחד הצדדים לחזור בו מן ההסכם, והחובות שקיימים מצד כל הצדדים המעורבים כלפי הוולד.

לצורך הדיון נדבר על המקרה הפשוט יחסית, בו זוג הורים הנשואים כדמו"י הם שנתנו את היסוד הטבעי להולדת הוולד [זרע וביצית], אלא שהעובר המתפתח הושתל ברחמה של אשה אחרת. כשגם במקרה זה ישנם שני אפשרויות: האחת: שההפריה התבצעה באופן טבעי ברחם האם, אך קודם שהושרשו ברחם, הוצאו הביציות המופרות והושתלו ברחם אשה אחרת. והשניה: שעצם ההפריה לא מתאפשרת באופן טבעי, וזו נעשית באופן מלאכותי מחוץ לרחם [הפריה חוץ גופית], והעובר מתחיל להתפתח בתנאי מעבדה ולאחר מכן מושתל ברחם הפונדקאית.

אולם ישנו מקרה סבוך שבעתיים בו האם אינה פוריה והרופאים מציעים להשתמש בזרעו של הבעל להפרות ביצית שניטלה מאשה אחרת, הצעה המעוררת שאלות קשות הרבה יותר שאינם ממסגרת בירור זה.

הנקודה המרכזית המצריכה בירור היא כיצד עלינו לראות את הליך הפונדקאות, האם עלינו לראותו כעניין טכני גרידא, דהיינו סיפוק מסגרת חיים טבעית המתאימה להתפתחות העובר, [מאחר וכיום לא ניתן למצוא לה תחליף מלאכותי, דבר שאולי יתאפשר ברבות הימים], או שמא להליך הפונדקאות שהוא משך ההריון, משקל משמעותי ומהותי ביצירת הוולד, המעניק לאם הפונדקאית זיקה הלכתית ומשפטית לעובר שגידלה במעיה, על אף שמבחינת היסוד הגנטי הטבוע בכל נברא אין זהות בין הפונדקאית ובין הוולד.

ראוי לציין כי הנדון ככל שהמדובר בהפריה חוץ גופית, מתחיל בשאלה קודמת, האם קיים יחוס לעובר שלא מתפתח באופן טבעי בתוך הרחם, ובמילים אחרות: האם יש יחוס לביצה גם בלא הרחם. שהנה היה מקום לומר כי היחוס תלוי בכך שעצם ההפריה מתרחשת במחובר לגוף האם, ובכך נוצר היחוס והזיקה, מה שאין כן כההפריה נעשית מחוץ לרחם, כיון שהביצית נעקרה ממקום גידולה, בטל היחוס והזיקה למי שיצרה אותה מאחר והיא אינה מתקיימת מכוחה אלא מכח מזון מלאכותי שנותנים הרופאים לשמר אותה, ולצד הזה, בכל הפריית מבחנה, וגם אם העובר שהתפתח מושתל בחזרה לרחם האשה שמגופה נלקחה הביצית, לא יתייחס הוולד אחריה, ויהיה הוולד חסר יחוס אם, מצאתי שכסברא זו צידד בעל הציץ אליעזר [שו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מה] שכתב: " ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האשה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק – דבמחנה היכא שכל ההריון נעשה גם מחוץ לגוף האשה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האשה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האשה והרי זה בדומה למה שמצינו ברמב"ם במ"נ ח"א פרק ע"ב שכותב וז"ל: אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו או בשר בפני עצמו עיי"ש, וא"כ הוא הדין יש לומר בכזאת גם לגבי ביצית האשה כנזכר" עכ"ל.

ובאמת שהפוסקים האריכו לדון האם בוולד שנוצר בדרך שכזו מקיים האב מצוות פריה ורביה, ורובם ככולם סוברים שלא קיים בכך את המצווה, מכיון שלא היתה כאן הזרעה כדרכה, לא מצד האיש ולא מצד האשה, ויש שהפליגו לומר שאף מצוות "לשבת יצרה" אין מקיימים באופן זה. אולם לגבי היחוס, דעת רוב הפוסקים היא כי במדה והעובר שהתפתח מחוץ לגוף הושתל בחזרה ברחם האשה, הוא מתייחס אחרי אמו הביולוגית, וכל הנדון הוא רק שהושתל ברחם אחרת.  

קביעת האם הביולוגית כאם העובר:

בהשקפה ראשונה וכמושכל ראשון נראה כי קביעת האמהות תלויה בעיקרה בזהות הגנטית – דהיינו במקור ממנו החלו החיים להתפתח. הדבר ברור כי לו היינו מוכיחים ומכריעים כי האם הביולוגית – דהיינו בעלת הביצית, היא לבדה נחשבת כאם, שאלות רבות הקיימות בסוגיה זו היו נפתרות מאליהן.

הוכחה שהיחוס תלוי במוצא הגנטי, ובעלת הביצית היא האם:

לגישה זו ניתן להביא כראיה את דברי הברייתא [בקידושין לא, ב, ובנדה לא, א]: " תנו רבנן: שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו להפטר מן העולם – הקב"ה נוטל חלקו, וחלק אביו ואמו מניח לפניהם" . ומדברי חז"ל נראה כי השותפות הגנטית של ההורים [בשיתוף עם המרכיב הרוחני] הוא הוא המרכיב את האדם, ושותפות זו מתחלקת בין האב לאם. אם כן ניתן לומר כי כמו שהולד מתייחס לאביו רק מכח היסוד הגנטי – ולמרות שהוא לא אחראי להריון ולידה, כך גם נקבע יחוס הוולד לאם רק בגלל היסוד הגנטי שממנו התפתח העובר. ניתן להגדיר כי מדברי הגמרא משמע שהיחוס נקבע ע"י ה: "בכח" – הפוטנציאל, ולא ע"י ה"בפועל", ואמנם לעיבור וללידה אין כל איזכור בגמרא זו.

השלמת ההוכחה מהתיחסות הולד לאב בהזרעה מלאכותית:

ניתן להוסיף ולומר כי כשם שבתהליך של הזרעה מלאכותית, קבעו הרבה פוסקים כי העובר מתייחס אחר מי שמזרעו הופרה, וכן היא דעת המשנה למלך [בהלכות אישות, פט"ו ה"ד] על פי הגהת הסמ"ק, וכן דעתו של הבית שמואל [אבן העזר סימן א' ס"ק י], שהוכיחו מכך שאמרו כי "אשה מוזהרת שלא תשכב על סדין ששכב עליו איש אחר, פן תתעבר משכבת זרע של אותו אדם, גזירה שמא ישא אחותו מאביו", כי האב [בעל הזרע] מקיים בוולד זה מצוות פריה ורביה ונקרא בנו לכל דבר, שהרי חששו שמא ישא אחותו מאביו, ומשמע שזהו בנו לכל דבר. וכן היא גם דעת הב"ח [ביורה דעה סי' קצה], וכך כתב גם בספר בני אהובה [לרבי יונתן איבשיץ]. ובספר עבודת הקודש [למהר"ם קורבידרו, חלק התכלית פרק יז] מובא שבן סירא היה בנו של ירמיהו [סירא בגמטריא = ירמיהו], שרחץ באמבטיה, ומזרעו נתעברה אמו של סירא, וישבו ועסקו שלש שנים בספר יצירה לקיים מה שנאמר: "אז נדברו יראי ה' איש אל רעהו וכו".

אם כן, באותה מידה יש לנו לומר גם כלפי האשה ההתייחסות נקבעת לפי הביצית ממנה התפתח וגדל העובר, ואין לנו להביא בחשבון את העיבור והלידה כגורם לקביעת היחס.

דחיית ההוכחה:

אולם ניתן לדחות ולומר כי ההשוואה אינה נכונה, מאחר וכלל הוא בידינו "אין דנים אפשר משאי אפשר", וממילא יש לומר כי דוקא לגבי האב כיון שבטבע נטבע שתרומתו להעמדת ולדות מסתכמת בהזרעת האשה ומתן היסוד הגנטי להתפתחות הולד, הרי שזהו כל הנדרש ממנו לשם הגדרתו כאב. מה שאין כן לגבי האם שמלבד שותפותה במתן חלק מן היסוד ממנו מתפתח העובר, תורמת תרומה משמעותית נוספת בגידולו ברחמה עד לידתו, ולא ניתן לנתק חלק משמעותי זה ממהות האמהות, ומשום כך בלעדי חלק זה לא ניתן, ולמצער ישנו חסרון משמעותי בהגדרתה כאם, ובכך נפתחת אפשרות לשתף אשה נוספת בתואר "אם", במדה שנטלה חלק בהריון ובלידה.

וכן מה שהבאנו מדעת הפוסקים לגבי התייחסות הוולד לבעל הזרע שממנו נתעברה האם, אמנם זו דעת כמה פוסקים כמו שהבאנו, אולם אין זו דעת הכל, ויש מספר פסקים החולקים בכך, ומהם הט"ז [באבן העזר שם ס"ק ז, אך מדברי ביו"ד משמע שסובר כדברי הבית שמואל], שסובר כי רק לחומרא אנו מתייחסים לוולד כבנו של בעל הזרע, והחלקת מחוקק נסתפק בשאלה זו ולא הכריע אותה, והברכת יוסף דחה לגמרי את ראיית הב"ש ולשיטתו אין כלל ראיה שהוולד מתייחס לבעל הזרע, וכן כתב בספר בר לוואי [ח"ב סי' א], וכן בשו"ת דברי מלכיאל צידד שאינו נחשב לבנו, ובודאי שלא כבן גמור. וממילא לשיטתם נופלת גם ההוכחה מן האב על האם, כיון שגם לאב אינו מתייחס.

ראיה נוספת לכך שבעלת הביציות היא האם:

ה"אור החיים" הקדוש שואל בפרשת תזריע למה הוצרך הכתוב לומר "אשה כי תזריע וילדה זכר". ולא הספיק לומר "אשה כי תלד זכר".

ויש שרוצים ללמוד מכאן על הגורם הקובע את הייחס של הוולד לאמו, ולומר כי אם התורה היתה כותבת אשה כי תלד זכר, מובן היה שהריון והלידה הם הקובעים את יחסי האמהות של הולד ולא הפרית הביצית, מאחר שהכל תלוי בלידה, ואז היינו אומרים שמכיון שבהשתלת עובר ברחם אשה אחרת, האם הפונדקאית היא היולדת, היא זו שתיחשב לאמו של הולד.

אך מכיון שהתורה ציינה "אשה כי תזריע וילדה זכר", ולא הסתפקה במלים "אשה כי תלד", הלשון "תזריע", מכוונת להזרעת הביציות והפרייתן, ומשמע שבעלת הביצית המופרית היא הנחשבת לאם הולד ולא זו שנשאה ברחמה את הולד 9 חודשים עד הלידה, כי לא הלידה קובעת את האמהות של הולד, אלא ההזרעה וההפריה. 

ובזה ניתן לתרץ את שאלת "האור החיים". – למה התורה ציינה "אשה כי תזריע". ולא "אשה כי תלד", והיינו כדי לקבוע הלכה שהאמהות נקבעת עפ"י כח ההזרעה וההפריה ולא לפי הלידה וההריון. ובעלת הביצית היא האם ולא האם הפונדקאית.

דחיית הראיה:

אולם ראיה זו אינה מבוססת, מאחר ופסוקים אלו עוסקים בדין טומאת לידה, ובהמשך אותה פרשה נאמר "ואם נקבה תלד", ולא הוזכר כלל עניין ההזרעה, ואם הדיוק דלעיל נכון, נמצא שקיים חילוק בין התיחסות הזכר לאמו – שחל כבר בעת ההזרעה, לבין התייחסות הנקבה לאמה – שחלה רק בזמן הלידה, וזהו דבר שאינו מתקבל על הדעת.

ועוד, שמאחר ובטומאת לידה עסקינן, ודאי שהלידה היא גורמת את הטומאה ולא ההזרעה, וממילא גם אם נאמר שבפונדקאות הוולד מתייחס אחר האם הביולוגית, עדיין היינו אומרים שטומאת הלידה תהיה דוקא לאם הפונדקאית – שילדה בפועל, וממילא שלשאלת היחס אין כל משמעות לגבי טומאת הלידה ולא מסתבר שהתורה השמיעה לנו אותו דווקא בענין זה. ובאמת שהגמרא [נדה כב] עמדה על התוספת במילים "אשה כי תזריע" דוקא בפסוק המדבר בלידת זכר, ולמדה מהם מהו הגורם המשפיע על לידת זכר או נקבה, ותלתה זאת בהזרעת האשה קודם לבעל.

א"כ לא ניתן להביא ראיה מפסוק זה.

 

ראיה שהאם הפונדקאית היא האם:

אולם ישנם לכאורה כמה ראיות לאידך גיסא, כי דוקא לעיבור וללידה משקל מהותי בקביעת היחוס והיחס בין המעוברת לוולד כפי שכבר הביאו כמה מחברים וננסה לעמוד על הדברים.

א. הראיה מדינה ויוסף:

התורה [בבראשית ל, כ"א] בפרשת לידת השבטים כותבת על לאה: "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה".

שואלת הגמ' ברכות (דף ס' ע"א) מאי "ואחר" ? אמר רב לאחר שדנה לה דין בעצמה ואמרה, י"ב שבטים עתידים לצאת מיעקב, שישה יצאו ממני וארבעה מן השפחות הרי עשרה. (ועכשיו כשאני בהריון השביעי) אם זכר (יש ברחמי) – לא תהא אחותי רחל אפילו כאחת השפחות (לא יהיו לה אפילו שני שבטים?) מיד נהפכה לבת. שנאמר: "ותקרא את שמה דינה" והגמרא אומרת שם שהיה זה מעשה נסים. ולא מפרשת כיצד נעשה הנס כיצד ההריון של לאה שהיה זכר, נהפך לבת.

בתרגום יהונתן  בן עוזיאל כותב שהיה כאן נס מעין "השתלה":

"לאחר מכן ילדה בת וקראה את שמה דינה, כי אמרה דין הוא מלפני ה' שיהיו ממני מחצית השבטים, אבל מרחל  יצאו שני שבטים, כמו שיצאו מאחת השפחות. ונשמעה תפילתה לפני ה', והתחלפו העוברים במעיהן, וניתן יוסף במעיה של רחל ודינה במעיה של לאה".

למדים אנו מדברי יהונתן בן עוזיאל, שיוסף הופרה ברחמה של לאה, ורחל ברחמה של דינה, ולאחר שהתפללה לאה על רחל הוחלפו העוברים בין רחמי לאה ורחל. העובר הזכר של לאה הושתל ברחמה של רחל, וממנו נולד יוסף. ועובר הנקבה של רחל הושתל ברחמה של לאה וממנה יצאה דינה, ונמצא שלאה נשאה את דינה שהושתלה ברחמה במשך חודשי ההריון, והתורה נוקטת כי דינה נחשבת לבתה על אף שלא הופרתה ממנה, ומכאן ראיה מפורשת שההתיחסות אינה תלויה בהפריה אלא בלידה.

ואמנם יש שפירשו שהנס שהתרחש הוא בעצם הפיכת הזכר לנקבה, ולא בהחלפת העוברים ולם לדעת היונתן בן עוזיאל, הנס היה בהחלפת העוברים וכן פירש גם המהרש"א במסכת נדה (דף ל"א ע"א) בשם ספר "פענח רזא" וכתב: "הא דנהפכה דינה לבת, היינו שהזכר שבבטן לא ניתן בבטן רחל, ונקבה שבבטן רחל ניתנה בבטן לאה, דהשתא אתי שפיר עיקר יצירתה של דינה נקבה".

וכן משמע בפיוט של יום א' דר"ה בחזרת הש"ץ המתחיל "אבן חוג"

"עובר להמיר בבטן אחות (רחל), חושבה כהיום זכרה להאחות, סלוף דינה ביהוסף להנחות, טבע בכלי יוצר העביר" (המרש"א ציטט את הפיוט אך לא הביא את יהונתן בן עוזיאל).

 

משמע מכל אלה, שאם הביצית הופרתה והושתלה ברחם האם הפונדקאית, נחשב הבן, לבנה של האם הפונדקאית. כי יוסף שנשתל ברחמה של רחל – נחשב בנה של רחל. ודינה נחשבת בתה של לאה. 

דחיית הראיה:

אולם גם ראיה זו אינה מכריעה, ראשית שהרי בכל אופן שנפרש, הרי שכאן התרחש נס שלא כדרך הטבע וכבר לימדונו חכמים "אין מזכירין מעשה ניסים" דהיינו לא ניתן ללמוד הלכה ממעשה שלא כדרך הטבע, והנה הגמרא [בברכות ס, א] רצתה ללמוד ממעשה זה כי יש מקום לאדם להתפלל גם במשך עיבורה של אשתו שהוללד שתלד יהיה זכר, ואין זו תפילת שווא, ורצתה להוכיח זאת מהמעשה בדינה, ודחתה זאת באמרה "אין מזכירין מעשה ניסים" ויסוד זה מפורש גם בגמרא ביבמות [קכא, ב] שניתן להעיד על אדם שנפל למים שיש להם סוף, שהוא בחזקת מת ולהתיר את אשתו, על אף שמובא שם מעשה באדם שנפל לבור מים ועלה מעצמו לאחר שלשה ימים, והיינו כי הדבר בגדר נס ואין ללמוד ממנו הלכה.

ועוד, שהרי גם את עצם הנס יש שמפרשים בדרך אחרת, דהיינו שמינם של העובר נתחלף, ולא העוברים עצמם, וממילא לשיטתם אין כל ראיה משם.

ב. הראיה מהגמרא ביבמות לגבי אחים גרים:

במשנה במסכת יבמות [צז, א] מבואר כי שני אחים תאומים גרים, אינם חולצים ואינם מייבמים, האחד לאשת אחיו, וכן אינם חייבים עליה משום אשת אח. ואפילו אם נישאו אחרי שהתגיירו. והטעם מפני ש"גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", ומעת גיורו פקע קשר האחווה שהיה ביניהם בעודם גויים, וממילא אין ביניהם שום זיקת אח מבחינה הלכתית. אולם אם היתה הורתם שלא בקדושה – דהיינו עיבורם החל בעודם גויים אך אמם נתגיירה בעודם עוברים, כך שלידתם היתה בקדושת ישראל, אינם חולצים ואינם מיבמים – כיון שלגבי יבום נדרש שיהיה היבם אח מאב, ואלו אין להם אב, שהרי אביהם הגוי לא מתייחס אליהם, אך, חייבים משום אשת אח – דהיינו כאשת אח מן האם שהרי אמם ישראלית. אם כן מפורש לכאורה שהיחוס לאם נקבע בזמן הלידה, שהרי בשעת עיבורם אמם הייתה גויה ומיד כשנתגיירה בטל יחוסה אליהם כאם שהרתה אותם [כשם שבטל יחוסם לאב], ולמרות זאת יחוסם אליה כאם חוזר וניעור בשל העובדה שילדה אותם [בקדושה].

דחיית הראיה:

אולם גם ראיה זו אפשר לדחות ולומר כי אין זה דומה לנדון דידן מאחר והגמרה ביבמות מדברת באם שילדה את העובר שאותו הרתה, בשונה מנדון דידן שהפונדקאית יולדת ילד שהורתו [הפרייתו] היתה מאשה אחרת. וניתן לומר כי אמנם הגרות מנתקת את היחוס ההלכתי, אך בודאי שאינה מנתקת את הקשר הטבעי והביולוגי שיש בין האם לעוברה שאותו הרתה, ולכן על אף שניתוק היחוס ההלכתי משליך על ההתיחסות כאם ובנים, כל זאת קיים רק במידה וקיים ניתוק מבחינת היחוס, אולם מכיון שבנדון הגמרא ביבמות גם הילדים התגיירו יחד עם האם, הרי שהקשר בין האם וילדיה נמשך כל העת ולכן בעת הלידה הם נחשבים לבניה, מה שאין כן במקרה של אם פונדקאית שברחמה נשתל עובר זר, אין כל הוכחה לומר שהעצם ההריון והלידה ייחסו את העובר לאם.

ניתן להוסיף ולומר כי גם לו היינו מקבלים את ההשואה בין המקרים, הרי שמכוחה היה אפשר להוכיח רק כי גם הלידה משפיעה על היחוס, אך בודאי שלא ניתן להוכיח שרק הלידה קובעת את היחוס.

הוכחה הפוכה מסוגיה זו – שהאם הפונדקאית היא האם:

בגמרא מסכת כתובות [יא, ב] מבואר שניתן לגייר קטן ע"י שבית הדין יטבילוהו על דעתם, וההינו כיון שעצם הגירות היא זכות עבור הקטן ובי"ד זוכים לו את הגירות. אולם אפשרות זו תתכן רק אם נאמר שיש לקטן זכיה מן התורה, ובאמת כתבו התוספות שם, כי לדעת הסוברים שאין לקטן זכיה מן התורה לא תתכן מציאות של גר קטן אלא במקרה שאמו הנוכרית התגיירה בעודנו עובר ברחמה, שטבילת האם מועילה גם לעובר.

על דברי התוספות הללו הקשה רבי עקיבא אייגר [בחידושיו לכתובות], שהרי אפשרות זו – שגרות האם תועיל לעובר תלויה לכאורה במחלוקת המפורסמת האם "עובר ירך אמו או לא", ודוקא אם נאמר שהעובר הוא כירך אמו אז מועיל גיור האם גם לעובר, אך מכיון שלהלכה נפסק כי "עובר לאו ירך אמו", דהיינו הוא אינו חלק מגופה, אם כן גיור האם אינו מועיל לעובר, [רק טבילת האם מועילה לו כיון ש"מין במינו אינו חוצץ", אך לאחר לידתו יצטרך להשלים את הגיור חוץ משלב הטבילה], ואם כן כיצד כתבו התוספות שגיור האם מועיל לעובר?

ותירץ רעק"א, שאנו אומרים "מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", דהיינו מתוך שמועיל הגיור לאם גופה, מועיל הגיור גם לעובר.

מתוך דברי רעק"א עולה

יוצא שהוולדות מתייחסים אחר היולדת ולא אחר זו שממנה הופרתה הביצית.

אולם להלכה, קשה לקבל את שיטתו של יהונתן בן עוזיאל, כי ממקורות רבים, משמע שמה שנוגע ליחוסו של הנולד, כמו הנולד לבעל זרעו, הולכים אחרי בעל הזרע, _בהזרעה מלאכותית) כך גם באשה, שנזרעה בזרעו של בעלה. בהפריה מלאכותית היא תהיה האם – כי היא יוצרת את התכונות הגנטיות ולא האם הפונדקאית – שמהווה רק כ"מחסן" ולא מפתחת שום התפתחות גנטית לילד.

*     *     *

יש לנושא זה הרב השלכות – נפקא מינות: מי היא האמא האמיתית: –  1) לענין נישואין – אח ואחות עם האח או אחות של האם. מיהו האח – הגן של האמא הגנטית או האם הפונדקאית. האם הילד יכול לשאת את הבת של האמא הזו או הזו. ב. לענין ירושה – אם האמה נפטרה האם הוא יורש לאמא הזו או הזו? 3. גם לגבי יחוס – אם האמא גויה – האם הולכים לגבי היולדת או לא. האם הילד יהיה יהודי או גוי. וכדו'.

בפרשת "ויגש" – "ובני שמעון ימואל וימין ויחין וצוהר, ושאול בן הכנענית". מי הוא "שאול בן הכנענית".

מי הוא "שאול בן הכנענית"  אומר רש"י: "בן דינה שנבעלה לכנענהי כשהרג את שכם לא היתה דינה רוצא לשאת, עד שנשבע לה שמעון שישאנה".

המזרחי שואל: למה רש,י היה צריך להרחיק לכת ולהסביר שדינה נישאה לשמעון. שיסביר  ששמעון נישאה לכנענית ונולד ממנה שאול. ולכן "שאול בן הכנענית כשאביו הי' שמעון שנישא לכנענית.

מסביר המזרחי  – שרש"י נאלץ להסבי רזאת דוקא על דינה. כי כשאברהם אבינו חיפש כלה עבור יצחק בנו. אמר לאליעזר "לא תיקחו אשה לבני מבנות הכנעני" רואים עד כמה היה חשוב לאברהם, שצאצאיו לא ינשאו עם נות הכנעני, היתכן שעתה, נינו שמעון – ישא אשה כנענית? אחרי שידועה ההתנגדות המשפחתית לכך?

לכן, הסביר רש"י. עפ"י מדרש: "ויקחו את דינה מבית שכם ויצאו" – אומר המדרש שלקחו את דינה ללא רצונה, ומדוע? ר' יודן אומר: גוררין היו אותם ויוצאין . שהיתה אומרת, אני אוליך את חרפתי? – עד ששמעון נשבע שישאנה.

פשוט, היא התבישה שהיא נאנסה ואמר מי יקח אותי לאשה? ומבושה סירבה לצאת.

ולפיכך, שמעון נאלץ להשבע שהוא ישאנה. – ששמעון יתחייב שיא את אחותו לאשה.

ורש"י – מסביר: ששמעון נשא את דינה, ונולד ממנה שאול וזה שאול בן הכנענית"

"שואל המזרחי" – איך שמעון נשא את אחותו? אם תאמר שלשבטים יש דין של בן נח, ולגוי מותר לשאת אחותו? – גם לגוי אסור לשאת אחותו.

עונה המזרחי: – ר' יודן במדרש, סוברים כשיטת ר"ע, שגוי מותר לשאת את אחותו בין מן האב ובין מן האם. אך אנו לא פוסקים כך כר"ע. אלא לגויאסור לשאת את חותו.

בכל זאת: "בעל הטורים" – שאל איך שמעון נשא את דינה?

ותירץ: פירש רש"י בן דינה שנבעלה, ותימה "איך נשא אחותו מן האם לפי המדרש אתי שפיר, כי עיקר ההריון של דינה היה בבטן רחל"! כלומר, כי דינה בעצם היתה בתה של רחל ולא של לאה. כמבואר במדרש.

וזאת עפ"י הגמ' לעיל – בברכות(דף ס') – "אם היתה אשתו מעוברת, כבר נקבע מהו מן הילד, ואינו יכול לעשות "קוסמות" מתפילתן. כי כשהבן כבר נקבע לא ניתן להפכו אחר התפילה לבת.

שואלת הגמ': וכי זוהי תפילת שוא?: "מתיב רב יוסף, "ואחר ילדה בת ותקרא שמה דינה". ומה זה "לאחר" – אחרי מה? והגמ' עשתה את החשבון של לאה , שילדה 6 בנים ו-2 השפחות – 4, אם לדעתה בן שביעי, לרח יהיה שבט אחד, ופחות משפחה. –

ע"כ עשה נס. להכניס ב' את יוסף לתוך רחמה של רחל ואת בנה לרחמה של לאה.

מזה משמע: שלאה היתה בהריון וחששה שיש לה זכר, וחששה לכבודה של רחל. ע"כ ש… אם יוסף במקום את דינה.

אומר תרגום יהונתן בן עוזיאל ויצא (ל', כ"א) וזה המדרש שבעל הטורים ציטט: "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה – אומר התרגום יהונתן בן עוזריאל, ושמיעא ה' ואיתחלפו עובקמהו והויה ברחמה של רחל, ודינה שרחם של לאה".

עכשיו מובן: "בעל הטורים" – הוא שאל, איך שמעון נשא את דינה – הרי היא ….?

מה אמא? עונה הבעל הטורים: דינה אינה אחותו מאמו אלא רחל היא האמא שלה. וא"ת לאה ילדה אותה, לא משנה – רחל היא האם בעלת הביציות, ולכן דינה היא בתה של רחל, ולכן שמעון היה לו מותר לשאת את דינה!

מכאן שדינה – האמא הגנטית שלה – רחל, ומי האם הפונדקאית? לאה.

והטור קבע, שמי היא האמא? – רחל, רואים שהולכים לפי בעלת הביצית ולא עפ"י אם פונדקאית.

ה"משך חכמה" – בפרשת ויגש מ.. מענין: הוא שואל: על הפסוק: (מו, כב'): "אלה בני רחל אשר יולד ליעקב" – "יולד" = זהו "פועל, בדרך כלל האמהות נאמר עליה, ותלד או אשר "ילדה", למה כאן נאמר "אשר יולד", ולא נאמר "אשר ילדה רחל ליעקב".

אומר ה"משך חכמה" הגמ' אומרת בנידה, המילים "אשר ילדה", מזכיר לנו אשה שהיא היתה בהריון, וההפריה היתה מהביצות שלה באופן טבעי, אך כאם מדייקת התורה "אשר יולד" – להורות שבעצם יוסף לא נוצר אצל רחם רחל, אלא הושתל ברחמה, ולכן רחל רק ילדה אותו, אך בעצם מי שיצרה אותו היתה לאה לכן מדייקת התורה ואומרת "אשר יולד", ולא כמו בדרך כלל "אשר ילדה".

בכל זאת, רואים "מבעל הטורים" – שדינה נחשבת  ביתה של רחל, ולא של לאה, שרואים שבעלת הביציות היא האם האמיתית.

אך לפסוק הלכה, אינה שוטה! כי "דברי הלכה מדברי אגדה לא ולפיכך". לא פוסקים הלכה – מדברי אגדה ובמיוחד שאלה כל כך חשובה ויסודית!

מכיוון ששאלה זו התעוררה בעשור השנים האחרונות, דנו בה כמה פוסקים ויש לכך כמה ראיות.

הרב זלמן נחמיה גולדברג (תחומין) לאמר מרש"י במסכת מגילה

הפסוק אומר: שאסתר המלכה, לא היו לה הורים וכך אמור הפסוק: "כי אין לה אב ואם" – שואלת הגמ' במות אביה ואמא למה לי", עונה הגמרא: שבכניסתה של אמה להיריון – אביה נפטר, ובזמן הלידה – נפטרה האמא שלה. א"כ לא היתה סתם יתומה אלא לעולם לא היה לא אמא ולא אבא.

ורש"י אומר: "ובמות אביה ואמא למה לי" ? – אומר רש"י: "ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם. וכשילדה אמא מתה ולא נראית להיות אם".

מה פירוש לא היתה לה אמא? הרי אמא היתה לה כל ההריון 9 חודשים מכאן מוכח, שזה שהיה לה אמא בזמן ההריון, זה לא נקרא אמא כי המהות של "האם" – הוא בלידה ואם בלידה לא היתה עוד אמא – מכאן שלא היתה לה אמא!

אך זה לא ראיה חזקה! – כי זה רק ענין ש לנוסח

ראיה שהאם הפונדקאית היא האם

אך … מהגמ' במסכת יבמות: אמא גויה שהיא בהריון עם תאומים ויש לה שני תאומים גויים. אם הגויים מתגיירים, לפי ההלכה, אין להם מעמד של גויים, כי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי. א"כ לפי ההלכה אין להם יחוס של אמם, ואין חליצה ויבום.

ומה ההלכה – שואלת הגמ' – אם גויה בהריון, ובזמן ההריון היא מתגיירת, ואחרי הגיור נולדו לה שני תאומים – "דינם כאחים מן האם" ולא אחים מן האב. כי מצד האב, הם עדין גוים אך בלידה, הם נולדו כיהודים ומשמע שהם אחים מן האם.

משמע – מה יוצר את האמהות לפי ההלכה, זה האמא שילדה אותם. כי לפי הלידה – הם נולדו כיהודים ואם היינו הולכים לפי ההזרעה – דינם כגויים כמו שהם אינם משתייכים לאחים מצד אביהם.

ומה עשה אותם "אחים מן האם" – כי האמא שלהם ילדה אותם.

כ… ר' משה הרשלר – הוכיח. שהאמא היולדת – היא האמא הקובעת!

יש השגות על ראיה זו מיבמות – כי זה דין, שלא שיך לנו כי כאן אצלנו לא מדובר בגיור כי בגיור עפ"י ההלכה, בעצם אין אמא שהיא "בעלת ביצית" אמא גנטית כי עד שנתגייר אין לו שום קשר לאמא בתקופת גיו… ואז לפנינו בעצם עומדת עפ"י ההלכה רק "אם יולדת", ואין לנו לפנינו "אם גנטית" – אם בעלת ביצית כי לפי ההלכה – אין כל קשר אליה (ואמנם במציאות היא קיימת אך לא לפי ההלכה).

מה שאין כן המקרה שלפנניו – יש לנו אמא שהיא הגנטית – בעלת הביצית המופרדת ומאידך יש לנו גם אמא יולדת – שהיא האם הפונדקאית ואז נשארת השאלה מי היא הם ההלכתית? א"כ הגמ' ביבמות לא ראויה לנדו"ד.

ראיה שהאם הגנטית – בעת הביצית היא האמא

ראיה נוספת מהפ… … לב (אור המזרח) ראיה מהגמ' במנחות: (סט' עב')

שהאמא בעלת הביצית – היא האם הגנטית והיא תיחשב האמא ההלכתית:

הגמ' אומרת: בעל ר' שמעון בן פז – שיבולת שהביא שלש קודם העומד ועקרה (יש הלכה של חדש, תבואה שגדלה עד פסח, ביום השני של פסח, ביום הבאת קרבן העומר, התבואה, מותרת. ומכאן והלאה כל התבואה תיאשר עד פסח הבא).

כלומר, שבולת שגדלה 1/3 ועקרה מן האדמה ושתל אותם שנה אחרי פסח. מה דינה, האם הולכים בתר מעיקרא – מלפני הפסח, והיא מותרת, או בתר השתילה המחודשת ותיאם עד הפסח הבא – "בתר עיקר אזלינן – ושריא, או בתר השתא אזלינן – ותיאסר. והגמק נשאלת בשאלה מבלי לתרץ.

וזה בעצם רומז לשאלתנו: האם הולכים לפי הביצות ההפריה, אם אחרי ההשתלה – זה בעצם אחרי האם הפונדקאית. אמנם הגמ' נשארת בשאלה.

אך הרמב"ם פוסק: שמחמירים, שדין זה – צריך ללכת לחמרה הן מצד אמו גנטית והן מבחינת האם היולדת – כולם יהיו קרוביו, ואסור לו לשאת את בנותיה של שתי האמהות. כי זה בעיה דלא איפשטא, לכן הולכים הכבר לחומרא והכא לחומה, ולכן לד… זה תהיה משפחה גדולה.

לגבי ירושה – מכאן "המוציא מחברו עליו הראיה – בדיני ממונות ממילא כל צד יאמר את כיורש של האמא השניה ולכן הוא לא זוכה באף ירושה, עדי שיוכיח עפ"י ההלכה מי היא אמו באופן ברור! וכל זמן שאינו מוכיח זאת, אינו זכאי לאף ירושה משום אמא.

הכ.. לב – כותב ששלח את הראיה הזו לר' שלמה זלמן אויערבך, ולא מצאה חן בענייו הראיה הזו, להשוות בין הנולד לשבולת ומצא לכך הבדלים.

למעשה: אין לכך החלטה ברורה, כי יש לכך ראיות לכל צד, ולחומרה – נוקטים שהוא בן גם לאם הביולוגית בגנטית וגם לאם היולדת

(למרות שמשמע מתשובתו של ר' שלמה זלמן אוירעבך – שהוא נוטה לדברי הרב הרשלר, שהאם הפונדקאית היא היולדת).